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Ley De Subcontratación, El Transantiago Para Las Empresas.
Andrea Carvajal Mora.
Andrea Carvajal Mora.
Aunque el gran tema sea el Transantiago, no se debe dejar al margen lo acaecido el 14 de enero de 2007, fecha en que entró en vigencia la tan esperada Ley Nº 20.123 que regula el trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de empresas de servicios transitorios, el contrato de trabajo de servicios transitorios y la incorporación de nuevas normas que regirán en materia de higiene y seguridad.
Muchas son las inquietudes que se han presentado respecto a la terminología y particularmente la identificación del rol que juegan las empresas en la cadena de subcontratación, este documento pretende un acercamiento a esta Ley que al igual que el Transantiago ha llegado para quedarse.
Lo primero es entender la Ley de Subcontratación como un todo, que incluye instrumentos orgánicos de gran ayuda al momento de requerir información complementaria, es así como el Reglamento sobre Certificación Laboral dictado el 20 de Enero pasado, precisa que se debe entender por cada uno de los agentes económicos vinculados a la cadena de subcontratación, entonces, ¿lugar de destino, troncal o alimentador? o en el tema que nos convoca, ¿empresa principal, contratista o subcontratista?.
Básicamente se parte por identificar el lugar que ocupa la empresa en la cadena de prestaciones y servicios que finalmente convergen en una empresa principal. La empresa contratista se vincula directamente con la empresa principal en la ejecución de una obra o servicio determinado, a su vez la empresa subcontratista es aquella que se vincula a una empresa contratista en todo o parte de la ejecución de una obra o servicio determinado que beneficia en última instancia a la empresa principal. Por lo tanto, para entender una situación particular se debe analizar la cadena de subcontratación, principalmente quien, en último término se beneficia con esta obra o servicio. Ahora, es importante no confundir, si eventualmente se ejecuta una obra o servicio que satisface directamente los procesos de una empresa en particular, a pesar de que esta última se encuentre ligada por contrato a una empresa principal, el rol asumido por la ejecutora de la obra o servicio es simplemente de contratista.
Entonces, siguiendo nuestra analogía:
TRANSANTIAGO
LEY SUBCONTRTACIÓN
Lugar de destino
Empresa Principal
Troncal
Contratista
Alimentador
Subcontratista
Pero existen otros aspectos, que son importantes de aclarar, en el periodo previo a la entrada en vigencia de la ley hubo muchísima discusión respecto a los distintos actores laborales, en este ámbito convergen el artículo 183 A y el dictamen 14.105 de la Dirección del Trabajo, señalando el primero seis elementos que, en presencia de uno o todos se puede hablar de subcontratación, el segundo aclara el sentido y alcance de cada uno de estos elementos. En este punto, es importante considerar dos elementos que en su tiempo, no se les presto la debida atención y que hoy emergen con mucha fuerza.
El primer elemento, señala que para que exista subcontratación, tenemos que estar ante una prestación de servicios que ejecute una empresa en provecho de otra, cumpliendo un requisito de temporalidad permanente o habitual, por lo tanto, cuando la prestación tenga carácter de esporádica, ocasional, extraordinaria o puntual, o sea dos o tal vez cuatro veces en el año, no se encontraría regulada por la Ley de Subcontratación. Ahora, la ley no señala que se entiende por permanente o habitual, para estos efectos, la última palabra la tienen los Tribunales de Justicia o la Dirección del Trabajo. Sin embargo, será habitual aunque no permanente, un servicio que se da todos los meses del año, dos o tres días dentro de cada mes. Puntualmente, las empresas que hacen en la actualidad mantención de maquinarias en el área de la minería, que prestan un servicio cada cuatro meses o dos veces en el año, no sostienen carácter de permanecía o habitualidad, por lo tanto no son reguladas por la Ley de Subcontratación.
El segundo elemento señala que para estar en presencia de ley de subcontratación, los trabajadores que prestan servicios para empresas contratistas o subcontratistas deben mantener un contrato de trabajo. Por ejemplo, si una empresa de consultoría, realiza un estudio de clima laboral para una empresa principal y para lograr este objetivo contrata vía honorarios (prestación de servicios civiles) a dos sicólogos, estos trabajadores no están regulados por la ley de subcontratación ya que únicamente protege los derechos de aquellos trabajadores que prestan servicios a empresas contratistas o subcontratistas en base a un contrato de trabajo, por lo cuál no existiría responsabilidad solidaria o subsidiaria de la empresa principal.
Cuando se habla de responsabilidades, se observan dos aristas, cuando la empresa principal se involucra en el control contratista ejerciendo el derecho a información, retención legal respecto al contratista por incumplimiento y se involucra en el cumplimiento de obligaciones laborales, hablamos de Responsabilidad Solidaria de la Empresa Principal, permitiendo al trabajador demandar en libre elección por incumplimiento de obligaciones laborales a la Empresa Principal o la Empresa Contratista. En contraparte tenemos la Responsabilidad Solidaria, donde la Empresa Principal no se involucra en las temáticas anteriormente mencionadas, por lo cuál el trabajador no puede elegir a quien demanda por incumplimiento de obligaciones laborales, necesariamente las acciones legales se enfocaran en primera instancia al empleador directo y solo en el caso que este no responda, estas acciones son dirigidas a la Empresa Principal.
Aquí se genera el espacio regulado por el Reglamento de Certificación Laboral, que señala que las empresas principales están en condiciones de exigir a sus empresas contratistas y a su vez las contratistas respecto de sus subcontratistas el cumplimiento de sus obligaciones laborales, pero solo en aquellas obligaciones en que estos podrían responder el día de mañana solidaria o subsidiariamente, por lo tanto no son todas las obligaciones.
Existen dos grandes transformaciones en materia de certificación, la primera tiene relación directa con la readecuación de los contenidos, procedimientos y objetivos de la certificación laboral por parte de la Dirección del Trabajo y la segunda es la apertura del mercado de la certificación laboral a operadores privados, por lo cuál además de la Dirección del Trabajo, pueden certificar el cumplimiento de obligaciones laborales empresas certificadoras que se encontren reguladas por el Instituto Nacional de Normalización a través de la acreditación de la NCh2404 "Criterios Generales para Organismos de Inspección".
El segundo Reglamento de Higiene y Seguridad al interior de las faenas donde se observa subcontratación, tiene un interesante historial al revisar las actas que contienen la discusión parlamentaria de la ley, en todo momento se toma el caso de la minería como un sector donde se han hecho bien las cosas, y que es necesario generar los estímulos pertinentes para que otros sectores económicos tomen en consideración estas prácticas. Incluso, el Ministerio del Trabajo y la Dirección del Trabajo señalan que el cumplimiento de derechos de los trabajadores contratistas vinculados a la minería es superior que en otras actividades económicas como la agrícola o salmonera al utilizar herramientas como el control contratista y de seguridad.
Ahora, es necesario enfocar la atención a otro tipo de empresas que nos señala la Ley, aquellas de servicios transitorios o suministradoras. El tratamiento legal de empresas transitorias o suministradoras, es mucho más riguroso que el relacionado a la subcontratación. Mientras que la figura de subcontratación es reconocida históricamente, el suministro fue una figura utilizada pero no legitimada, por lo cuál la Ley N°20.123 entrega la regulación respectiva al funcionamiento de empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios.
Una empresa de servicios transitorios o suministradora, únicamente pueden proveer personal de reemplazo a empresas usuarias para cumplir con tareas de carácter transitorio u ocasional, tomando a cargo la responsabilidad de capacitar y formar a sus trabajadores. En este sentido la Ley es aún más restrictiva, señalando explícitamente aquellas tareas que pueden ser ejecutadas por el personal de empresas de servicios transitorios como intervenciones en ferias, exposiciones, organización de congresos, actividades que no excedan los 90 o 180 días y que se encuentren ligadas al sector servicios de la economía.
Si una empresa tiene dudas sobre si es suministradora o empresa bajo régimen de subcontratación, debe calmar su ansiedad ya que la confusión es general y responde a nuestra historia, antes de la década de los 80 y particularmente antes de que comenzara la discusión fuerte sobre la subcontratación en nuestro país a mediados de la década del noventa, subcontratación y suministro eran lo mismo, no se distinguía entre una y otra figura y ha este fenómeno se le denominaba subcontratación o empresas de outsourcing. Con la nueva ley, recién se entra a distinguir que la contratación no es una sola y que la subcontratación obedece a la externalización vía subcontratación o vía suministro. Entonces lo primero es examinar cuál es el giro y en segundo lugar tener claridad a que se dedica la empresa.
El giro no nos dice todo, por ejemplo, si se analiza solo el giro de una Agencia de Empleo, se podría asumir como suministradora, pero si se analiza a que se dedica, podría surgir que única y exclusivamente se dedica a la intermediación, en otras palabras coloca en contacto una persona que necesita trabajo con otra que otorga trabajo y finalmente estas últimas firman un contrato de trabajo y siguen independiente hacia delante aunque la agencia cobre por la generación del contacto, en este caso en particular, la empresa en cuestión no tendría nada que ver con el suministro.
Pero, que pasaría si esta misma Agencia de Empleo aparece como empleador de esos trabajadores, que en términos reales, están prestando servicios a un tercero, nos encontraríamos bajo la figura de suministro, entonces la empresa debe constituirse como tal, cumpliendo los requisitos que establece la Ley: giro exclusivo, inscripción en la Dirección del Trabajo hasta 180 días a partir de la entrada en vigencia de la Ley, enterar garantía entre otras exigencias.
Con esto, se formaliza el mercado del suministro surgiendo además dos tipos de contratos que vinculan a estos tres agentes (trabajador, empresa suministradora y empresa usuaria), uno de ellos es el contrato puesta a disposición, el cuál se suscribe entre la empresa usuaria y la empresa suministradora, donde esta última se compromete a suministrar personal por un determinado tiempo para funciones específicas y el otro tipo de contrato es entre el trabajador suministrado y la empresa suministradora aún cuando este preste sus servicios a la empresa usuaria.
Antes de la entrada en vigencia de la ley, el suministro era un ilícito laboral que castigaba en forma ejemplar a empresas que utilizaran trabajadores propios simulando contratos con terceras personas. No obstante dicho fenómeno es parte de la idiosincrasia chilena hace 25 o 30 años atrás. Su permanencia fue motivada por la generación de empleo que disminuía los índices de cesantía y bajo este escenario creció bajo la ley de la selva, siendo los trabajadores los únicos perjudicados, donde se utilizaron trabajadores suministrados para áreas permanentes al interior de las empresas, mujeres que procedían a ser reemplazadas por embarazo y utilización de la figura como una herramienta que impedía a los trabajadores ejercer sus derechos constitucionales como el de sindicalización en negociación colectiva.
Otro elemento nocivo es que cualquier empresa suministraba, vulnerando incluso los derechos de las empresas que utilizaban trabajadores suministrados, las cuales debían responder ante deudas con los trabajadores habiendo sido estos cancelados a las empresas suministradoras. Hay que recordar que la Asociación Gremial de Empresas de Servicios Temporarios de Chile, AGEST, fue una de las principales interesadas en la regularización del suministro, que perjudicaba la imagen de empresas serias dedicadas a esta actividad económica. Era tan escandalosa la situación que en el año 1998 tras una fiscalización, se comprobó que una gran casa comercial, en una de sus sucursales a nivel nacional, mantenía una planta permanente de 380 trabajadores suministrados por 138 empresas vinculadas a la empresa usuaria, no solo se estaba frente al hecho perverso de la inestabilidad laboral, sino que se vulneraba el derecho de las mujeres que constituían el mayor porcentaje de su planta a acceder a beneficios tales como acceso a sala cuna
Frente a esta situación, se produce un sinceramiento por parte del Estado que flexibiliza la normativa chilena reconociendo legalmente la existencia del suministro, pero a la vez establece una regulación para que esta figura sea utilizada efectivamente en aquellas actividades o tareas en que es imprescindible y no como un mecanismo para incumplir o impedir el ejercicio de los derechos de los trabajadores.
En base a los antecedentes presentados, no se debe olvidar que la fiscalización partió el primer día de vigencia de la ley, aunque solo se ha ejercido hasta el momento en aclarar denuncias expresas de trabajadores. Por lo tanto la Dirección del Trabajo y el Ministerio del Trabajo si bien no han declarado la existencia de marcha blanca, ha entendido la necesidad de las empresas de adaptarse a las nuevas exigencias antes de salir eventualmente de oficio a fiscalizar ciertas materias.
Entonces, Bam Bam Zamorano, ¿qué lugar ocupa en la cadena de prestaciones y servicios del Transantiago?. Y si no recibe los millones comprometidos ¿A quién puede demandar?. Si conoce las respuestas, este artículo ha cumplido su cometido.
Bueno sobre estas materias el Profesor, Abogado y Mster de Stanford, Marcelo Montero Iglesis ha dictado en SOFOFA cursos y charlas buscando crear el cambio cultura al interior de las empresas y organizaciónes. Estos cursos están disponibles para cada empesa y en forma exclusiva . Pueden llamar para reservar al fono: 5838786 Santiago Chile
