Se acaba de despachar por el Congreso una serie de modificaciones a nuestra legislación sobre libre competencia, marcada por la polémica que enfrentó al Ministerio Público y a la Fiscalía Nacional Económica acerca de la persecución criminal de la colusión. En este contexto, finalmente primó la posición del "órgano técnico" en cuanto a que sólo se podría investigar el delito de colusión, que se restablece en esta nueva ley, en caso que el Fiscal Nacional Económico (FNE) interponga una querella criminal.
La exclusividad de la acción penal radicada en un funcionario de la administración, electo por la autoridad política de turno, y que forma parte de sus atribuciones potestativas, demuestra que esta ley es sólo un saludo a la bandera.
Dentro de los principales fines para establecer que una conducta determinada es constitutiva de delito, se encuentra el prevenir su reiteración, bajo la amenaza de un castigo relevante por parte del Estado en caso de infringir la norma que la prohíbe. En este caso, la amenaza penal se diluye hasta ser inútil, especialmente en un escenario donde el FNE ha abusado del mecanismo de "delación compensada", al ofrecer sustantivos beneficios de forma indiscriminada, a todas y cada una de las personas que admiten haber sido parte de un esquema colusivo. Tales ventajas van desde garantizar total impunidad, hasta la aplicación de sanciones equivalentes a una fracción de las ganancias que se obtuvieron ilícitamente. De esta forma, resulta esperable que dentro de los "ofertones" que haga el FNE en el futuro, se agregará el no ejercer la acción penal, dando como resultado probable los mismos niveles de impunidad que se observan en la actualidad.
En este contexto, resultan llamativos los argumentos que se esgrimen para defender la exclusividad de la acción penal del FNE. Es así como se ha resaltado su eficacia en desbaratar carteles por la vía de la delación compensada, lo que constituye un juicio liviano e incompleto, el cual omite que dicha autoridad se ha caracterizado por ocupar la vía fácil de hacer ofertones masivos de impunidad, en vez de restringir este mecanismo a lo imprescindible para contar con antecedentes sobre la existencia de un cartel y quienes participan en él, para después ejercer las enormes facultades de investigación que se le asignan por ley, en la búsqueda de sanciones ejemplares.
Por otra parte, se sostiene que la mejor demostración sobre la conveniencia de concentrar en el FNE las atribuciones en esta materia, es el número de carteles desbaratados después de la descriminalización de la colusión, lo que contrasta con lo que ocurría previamente. Lo que se omite en este punto es que todos los carteles referidos se han desbaratado garantizándole impunidad o sanciones absurdas a sus partícipes, y que todos ellos se formaron después que se eliminó la colusión como delito. Lo anterior demuestra que la falta de una amenaza de sanción penal seria, incentiva la creación y operación de carteles.
Por otra parte, el discurso de que estaríamos frente a un área del derecho extremadamente técnica y especializada es una falacia, al no tener una densidad dogmática equivalente a la del derecho penal, ni siendo más compleja que la relacionada con ciertos delitos especiales, tales como los establecidos en la ley de mercado de valores y de lavado de activos, entre otros. En este contexto, un Fiscal del Ministerio Público puede asumir sin mayor dificultad el desafío de investigar exitosamente un delito de colusión.
De esta forma, y a partir de pasar gato por libre a la comunidad, se pretende legitimar un esquema normativo funcional a la impunidad, avalando la cuestionable y sobrevaluada actuación del FNE en esta materia. Lo anterior deja especialmente tranquilos a los controlares de una economía ultra concentrada, donde la existencia de un verdadero libre mercado, bajo condiciones de ingreso que permitan una competencia real, es otra mentira más de aquellas que sostienen la inconsistente imagen que se pretende proyectar de nuestro modelo económico.
Mauricio Daza Carrasco
Abogado
