En un reportaje publicado en Página/12 el domingo pasado, el doctor Ricardo Lorenzetti responde a críticas y observaciones que se le han hecho al proyecto de Código Civil y Comercial unificados. Habré de detenerme en la respuesta dada al tramo que me compete y que refiere a los contratos de arbitraje y normas de derecho internacional privado que regula el referido proyecto.
El primer tramo de la respuesta está destinado a la defensa del contrato de arbitraje, el segundo a decir que dichas previsiones normativas no atañen al Estado, el que estaría constreñido al tribunal Ciadi por tratados internacionales, no por contratos. En ese orden examinaremos los argumentos.
¿Jueces o árbitros? Comienzo por sostener, tal como lo hace el art. 116 de la C.N., que compete a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y demás tribunales inferiores, conocer y decidir en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, las leyes y tratados internacionales. He destacado el cuantificador universal (todos) que emplea el texto constitucional. Es que se trata de un apotegma que no requiere de grandes desarrollos: no hay juez más constitucional que los que integran el Poder Judicial de la Nación y de las respectivas provincias. Va en este apotegma el principio de igualdad ante la ley, así como el requisito de idoneidad para el ejercicio de funciones públicas (art. 16, C.N.), y no es ocioso recordar que el art. 36 de la C.N. refiere al deber de observancia a la supremacía de la Constitución. Tal como está el proyecto de códigos unificados, el laudo arbitral que se emita a resultas de los contratos de arbitraje, causa ejecutoria; esto es, que no son revisibles por los jueces del Poder Judicial de la Nación; sólo pueden ser ejecutados, tal como establece el proyecto, con lo que se sustrae, en última instancia, el conocimiento y decisión a los jueces de la Constitución. A esto debe sumarse que los tribunales de arbitraje permanentes, como los de las Bolsas comerciales, cerealeras o de la construcción, son tribunales arbitrales corporativos que responden a intereses sectoriales. Ahora, de prosperar el proyecto, sus decisiones devendrán irrevisibles para los poderes judiciales, nacional y provinciales.
Es cierto que el proyecto excluye de la competencia arbitral a las cuestiones de capacidad de las personas, familia, relaciones de consumo y laborales. No me parece suficiente; es indispensable, por las razones que desarrollaré, excluir al Estado nacional y a los locales de la sujeción a convenios arbitrales. En sus relaciones negociales y que tienen por objeto contratos cuyas prestaciones principales se cumplen en territorio argentino, la ley y jurisdicción deben ser nacionales, tal como lo establece el Código Civil vigente. Así lo he propuesto a la Comisión Bicameral, en observancia a lo establecido en las cláusulas constitucionales invocadas y en el art. 27 de la C.N. que prohíbe al gobierno federal formular tratados con las potencias extranjeras que afecten el orden público constitucional.
Asimismo he propuesto excluir del contrato de arbitraje a los contratos de adhesión, donde el particular no discute ni puede discutir las cláusulas contractuales, en resguardo del económicamente más débil. No sea que con invocación de ampliar la autonomía de la voluntad se proteja a las corporaciones y se avasalle a los particulares.
Soberanía legislativa y jurisdiccional. El proyecto de unificación de códigos habilita que las partes pacten ley y jurisdicción extranjera. En resguardo del orden público constitucional (art. 27, C.N.), he propuesto la supresión total de este capítulo y la reposición del articulado del actual Código Civil, que establece nuestra ley y jurisdicción para los contratos que se cumplen y producen efectos en el territorio nacional, agregando que este capítulo es de orden público, para destacar su imperatividad, y que sus normas son indisponibles para las partes. Ello, nuevamente, en resguardo de nuestra soberanía legislativa y jurisdiccional.
En el reportaje, el doctor Lorenzetti afirma: "Los arbitrajes del Estado en el Ciadi surgen de tratados internacionales sobre protección de inversiones firmados en los '90, no de contratos". Comienzo por esclarecer que los tratados internacionales en materia de protección de inversiones extranjeras son contratos y emplean la terminología de los mismos, y no tienen naturaleza jurídica diferenciada respecto de los contratos. De modo que las disposiciones del derecho interno argentino rigen –o deberían regir– los contratos de provisión de servicios o mercancías realizados por inversores extranjeros en territorio argentino. Destaco que el art. 42 del reglamento del Ciadi, que refiere al derecho aplicable en la resolución de los diferendos jurisdiccionales que configuran la competencia del Ciadi (art. 25 del Reglamento), establece la aplicación del derecho vigente en el Estado que recibe la inversión. De modo que cuanto se establezca en el Código unificado propuesto es norma de aplicación por el Tribunal Ciadi. Y si, como he puesto de relieve, los laudos arbitrales (nacionales, extranjeros o supranacionales) son ejecutorios, es decir, irrevisibles para los jueces del Poder Judicial de la Nación, los inversores extranjeros que han logrado sentencias arbitrales condenatorias contra el gobierno argentino, tendrán expedita la vía de su ejecución, sin posibilidad de defensa alguna por parte de nuestro gobierno.
El presente podría ser un debate doctrinario si no fuera por la dramática circunstancia de que la Nación Argentina tiene 40 casos de reclamación ante el Tribunal Ciadi, cinco de ellos con resoluciones arbitrales condenatorias, que deben ameritar el cúmplase (exequátur) de un juez de la jurisdicción nacional. Hasta aquí los inversores gananciosos se han abstenido de esa ejecución, no por "buenas personas" sino porque sus asesores jurídicos son conscientes de que esos laudos no soportarían la revisión de ningún juez sin caer fulminados de nulidad por las groseras violaciones a la normativa y dogmática jurídica en que incurren. Ahora, de prosperar el proyecto presentado ante el Congreso, el gobierno argentino habría renunciado a la revisión jurisdiccional de esos laudos internacionales. Y esto, utilizando terminología de la Corte Suprema de Justicia, inviste gravedad institucional.
* Profesor consulto de la Facultad de Derecho (UBA), consultor externo de la Procuración del Tesoro de la Nación.
Por Eduardo S. Barcesat *
