El ex fiscal jefe de la Unidad de Foco Delictual de la zona Centro Norte y ex director ejecutivo de Paz Ciudadana, analiza el caso de La Polar. Especializado en fraudes corporativos, Andrés Baytelman apunta a la responsabilidad de autoridades políticas y líderes empresariales. Dice que ambos sectores sabían que estallaría un escándalo de este tipo y que están al tanto de que actualmente se incuban otros fraudes corporativos en el mercado chileno. Por eso mismo, asegura, a fines de 2009 se aprobó la ley que debería evitar este tipo de ilícitos, pero la califica de inútil porque es "simplemente tan mala como es posible concebir".
Andrés Baytelman sigue el caso La Polar con extrema atención. De profesión abogado, ha dedicado buena parte de su vida profesional a combatir la delincuencia, primero como fiscal jefe de la Unidad de Foco Delictual de la zona Centro Norte y luego como director ejecutivo de Fundación Paz Ciudadana. Ahora dirige sus esfuerzos contra un tipo de delincuentes bastante más escurridizos para la justicia, aquellos que quebrantan la ley vestidos de traje y corbata. Baytelman se ha especializado en la lucha contra el fraude corporativo. De ahí su interés por el escándalo de las repactaciones de deuda sin consentimiento que afectó a casi un millón de clientes de La Polar.
Cinco son los ejecutivos de La Polar que podrían ser formalizados por el Ministerio Público por su eventual responsabilidad en el fraude. La fiscalía esperaba afinar esta semana la fecha en que solicitaría la formalización, la que muy probablemente ocurrirá en noviembre. CIPER publicó una extensa investigación en la que acreditó que estos ex gerentes de la multitienda han efectuado operaciones para disimular su millonario patrimonio y eludir el posible pago de indemnizaciones y multas.
Baytelman ha analizado con atención las informaciones que han circulado sobre el escándalo de La Polar y en esta entrevista apunta contra las responsabilidades de las autoridades políticas y líderes empresariales. Según dice, ambos sectores estaban al tanto de que en cualquier momento estallaría un caso de este tipo y saben que actualmente se incuban otros fraudes corporativos en el mercado chileno. Por ello, dice, a fines de 2009 se aprobó la ley que debería evitar este tipo de fraudes, pero que a su juicio es inútil porque se legisló pensando en cumplir de manera urgente con los requerimientos para ingresar a la OCDE más que en combatir este tipo de delitos. Baytelman se refiere a la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Una norma que califica como "simplemente tan mala como es posible concebir".
-Los delitos que se habrían cometido en el fraude de La Polar, ¿configuran un caso aislado?
No lo es. Lejos de eso. Es la punta de un iceberg que ha sido protagonista de los mercados internacionales durante la última década. Es la expresión de un problema global, estructural y absolutamente transversal a todos los nichos del mercado: el fraude corporativo. No me refiero a la confabulación corporativa para defraudar planificada y deliberadamente al fisco o al público. Sin duda Maddoff y otros famosos han dejado su huella en esa imagen, pero lo cierto es que la preocupación no viene por ahí, si no por otros casos que representan 1.200 esquemas de fraudes corporativos a la fecha conocidos y descritos, mayoritariamente internos (hechos desde dentro de las empresas) y cuya primera víctima son las propias compañías con pérdidas multimillonarias. Porque el problema es que el fraude corporativo es como el aire: se pasea alrededor de nosotros, aparentemente no lo podemos ver, no tiene olor, pero las cifras cantan y las pérdidas son millonarias. Se estima que Alemania, uno de los principales países exportadores, paga US$33 millones al año sólo en sobornos alrededor del mundo.
-¿En qué momento se perdió la inocencia frente al fraude corporativo y qué medidas se han tomado para evitarlo?
Hace exactamente diez años los casos Enron y WorldCom iniciaron una nueva era que abrió los ojos al tema del fraude corporativo. En 2002 la ley Sarbanes-Oaxley (EE UU) se convirtió en la modificación legal más radical y comprehensiva hasta entonces dictada en materia de control financiero, cuya influencia rápidamente impactó los estándares de control fuera de Estados Unidos. SOX (abreviatura utilizada para esta norma) fue seguida de una intensa actividad regulatoria que aún continúa. Si bien es cierto que SOX subió los estándares de control financiero y contable, su contribución en la reducción del fraude corporativo es bastante más discutida. Y la principal razón para la duda es de simple sentido común: aún con SOX rigiendo, la década fue testigo de los mayores fraudes internos y quiebras corporativas jamás vistas en la historia, hasta Maddoff y la crisis subprime. En otras palabras, a pesar de lo riguroso de esa ley, el rol de la parte financiera y contable es sólo una cierta esquina del problema. Fue así como vino la cuestión penal para sancionar a las empresas. Porque lo que comúnmente ocurre es que en los fraudes corporativos no se sabe quién es el culpable. Y por primera vez en la historia se penalizó a la empresa.
"El fraude corporativo es como el aire: se pasea alrededor de nosotros, aparentemente no lo podemos ver, no tiene olor, pero las cifras cantan y las pérdidas son millonarias"
-¿Y acaso no hubo en Chile repercusiones frente a esos hechos que pudiesen haber preparado al país para eventuales situaciones de fraude como la ocurrida en La Polar?
Desde el punto de vista de las políticas públicas, lo de La Polar era completamente esperable. Lo único sorprendente de este caso es que resulte tan sorprendente, que provoque tal perplejidad. El público puede sentirse legítimamente sorprendido ante lo ocurrido en La Polar, pero no la dirigencia política ni la empresarial. La perplejidad sólo puede exhibirse por quien no tiene idea de los hechos que han sido protagonistas del mercado mundial en los últimos diez años y que han llevado al país a adquirir compromisos internacionales, promulgar legislación y hacer cambios institucionales. Es inconcebible pensar tal desconexión de nuestras autoridades. Chile en el último año ocupa la franja de los países peor evaluados en la calificación de cumplimiento de la OCDE. En parte, porque es un país que hace poco comenzó a comprender que la prevención del delito requiere profesionalismo técnico, político e institucional. Decir "fraude corporativo" todavía es un tabú y no hay profesionalización ni conocimiento. Quizás sea esa pobreza política e institucional de nuestro país en la prevención de delitos corporativos la responsable de tanta perplejidad en dirigentes públicos y privados; o, quizás, esa pobreza fue la que permitió el escenario para lo de La Polar o lo de innumerables otras empresas nacionales, cuyos accionistas, empleados y clientes, con total certeza, están siendo víctimas de fraudes corporativos en este preciso instante.
-Para ingresar a la OCDE, Chile debió realizar una serie de cambios legislativos que nos pusieran al nivel de los países que componen esa organización ¿Qué pasa con esas leyes?
Chile ha ido desarrollando paulatinamente acciones en línea con el cumplimiento de la convención, pero, probablemente, el hito más emblemático sea la nueva Ley de Responsabilidad de las Personas Jurídicas (LRPJ), en vigencia desde diciembre de 2009. En lo medular, la ley por primera vez establece sanciones que recaen en la empresa en tanto tal, frente a la comisión por parte de sus empleados de uno o más de tres delitos: terrorismo, cohecho (corrupción) y lavado de activos. Las penas corren desde sustantivas multas, inhabilitación para celebrar actos y contratos con el Estado, hasta la disolución de la compañía. Pero hay una exención: que la empresa haya tenido implementado un programa de prevención de estos delitos, encabezado por un encargado completamente autónomo, que responde únicamente a la más alta autoridad de la compañía. Este programa de compliance y su oficial de cumplimiento, suponen estar regidos por la nueva ley. Sin embargo, parece ser que ni este gobierno ni el anterior, ni este parlamento ni el anterior, tienen siquiera una noción vaga de esta nueva ley, aprobada, al parecer, sin mayor comprensión que pagar el peaje exigido por la OCDE para entrar al grupo de los países VIP.
-¿La implementación correcta de la LRPJ podría haber evitado un caso como el de La Polar?
Sí y no. Por un lado, si La Polar hubiese tenido implementado un programa de prevención y compliance en serio de los delitos corporativos contemplados en la LRPJ, esta situación jamás habría superado la primera fase de evaluación de riesgo y vulnerabilidad corporativa. Un ejercicio de compliance, por un equipo profesional de prevención de delitos corporativos, certificado internacionalmente y operando bajo dichos estándares, habría revelado frente al directorio de La Polar estas prácticas -las de repactación unilateral- como un área de riesgo y vulnerabilidad para la comisión de múltiples otros posibles esquemas de fraude corporativo internos. El problema es que nuestra ley, a este respecto, es tan mala como es posible concebir. Es un envase vacío, un copiar y pegar hecho a la rápida y sin comprensión del problema. La ley es pobre, irresponsable, frívola, superficial donde no debería; muchas de sus opciones normativas me parecen ambiguas en una zona en que se requería liderazgo, y otras tantas me parecen derechamente erróneas, fuera de la tecnología, conocimiento empírico y metodologías hoy disponibles, lo mismo que de las mejores prácticas hoy abundantemente documentadas en los modelos comparados.
-Pero con independencia de su opinión sobre esta ley, es poco lo que se la ha mencionado en el contexto de un fraude como el de La Polar…
He seguido las noticias de La Polar y a cuatro meses de haber explotado este caso…, nada. No recuerdo una noticia con más gente entrevistada de todos los sectores y todos inventando formas de destornillar este tornillo cuando meses atrás habían construido el desatornillador, sólo meses atrás habían dictado la Ley de Responsabilidad Penal de la Empresa. Chile no es distinto del resto del mundo y el fraude corporativo está extendido en las mineras, en las empresas de la bolsa, en los bancos, en el retail, en las isapres, todos los días. Están locos los que creen lo contrario. Sería increíble pensar que ese es el nivel de ignorancia. Sobre todo considerando que tenemos un Presidente de la República empresario de una multinacional que operaba en 30 países y un canciller -Alfredo Moreno- que también ha estado relacionado con el mundo empresarial internacional. Es decir, si algo uno esperaría de un gobierno de derecha es que entienda lo que ocurre en el mundo de los negocios. El ministro de Hacienda dijo al comienzo del caso La Polar que "la ignorancia (de los directores) no exime de responsabilidad". Tiene razón. Y más razón respecto de los directores del país.
"El problema es que nuestra ley, a este respecto, es tan mala como es posible concebir. Es un envase vacío, un copiar y pegar hecho a la rápida y sin comprensión del problema"
-En un contexto global, con economías y mercados interconectados, ¿de qué manera un caso como el de La Polar podría afectar la imagen país o a empresas nacionales fuera de las fronteras chilenas?
Estamos a punto de enfrentar un escenario de riesgo corporativo y problemas de competitividad internacional sin precedente, que se nos viene como un tsunami desde otros dueños, más poderosos y menos tolerantes, y no estamos ni remotamente preparados. Especialmente Estados Unidos, Inglaterra, Alemania y España, todos investigando y llevando adelante acciones penales contra dueños, ejecutivos, directores o gerentes de empresas no radicadas en ellos, incluso por negocios no realizados dentro de esos territorios. De las empresas que en 2008 y 2009 avinieron el pago de multas para evitar la persecución del Departamento de Justicia Norteamericano, el 40% correspondía a empresas extranjeras. Sus dos casos más emblemáticos: Siemens (Alemania), obligada a pagar al Departamento de Justicia Norteamericano, a la Agencia Federal Alemana y otras multas, un total de US$1.600 millones, por operaciones que había realizado en Sudamérica; BAE, el banco inglés que convino el pago de US$ 400 millones para suspender la persecución de la SEC (Comisión de Valores e Intercambio) norteamericana en su contra, por operaciones en África. Al 2010, de los diez mayores avenimientos alcanzados por Estados Unidos en el marco de la persecución penal por la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), ocho eran con empresas no norteamericanas.
Los números del fraude corporativo
Según el último reporte de ACFE (Asociación de Examinadores de Fraude Certificados) y según la FCPA (Acta de Prácticas Corruptas en el Extranjero), los datos conocidos mundialmente que hacen del fraude corporativo un tema de preocupación global, son los siguientes:
Aproximadamente 70% de los fraudes corporativos son cometidos por empleados de la propia empresa. La mitad de ellos tiene una antigüedad de cinco o más años en la compañía y uno de cada cuatro supera los 10 años. Apenas el 8% de ellos tiene antecedentes en su historial que hubiese sugerido su participación en el fraude.
Sobre el 80% de los fraudes son cometidos en seis áreas de la empresa: contabilidad, operaciones, ventas, gerencia/ejecutivos, servicio al cliente y adquisiciones.
La apropiación de bienes o activos por parte de empleados es, en todos los estudios, el fraude interno de mayor frecuencia (90%), causando una pérdida media de US$135 mil. El fraude financiero constituye el menos común, alrededor de 5% de los casos, pero su costo promedio supera los US$4 millones. Éste es el tipo de fraude, además, que tiene la capacidad de hacer caer a las empresas y son usualmente realizados por la plana ejecutiva, gerencial, directiva o los dueños. De hecho, los fraudes cometidos por dueños/ejecutivos son entre nueve y 13 veces el cometido por el resto de los empleados.
Al momento de ser descubiertos, 74% de los implicados estaba cometiendo al menos dos fraudes simultáneamente en la empresa; 25% al menos cinco fraudes o más; 7% más de diez, y 1% más de 20.
Una vez realizado el fraude, le toma a la empresa un promedio de seis meses detectarlo. El principal sistema de detección es la denuncia anónima o un error del perpetrador (mecanismos fuera del control de la empresa). De hecho, las detecciones por esta vía más que duplican las hechas por departamentos de auditoría interna. En Chile, la PDI estima que hasta 60% de los fraudes corporativos son detectados informalmente.
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